Violazione da parte del promittente dell’obbligo di subentrare nel contratto di leasing.

 

PARERE PRO VERITATE

SULL’INADEMPIMENTO ALLA CESSIONE DEL CONTRATTO DI LEASING

 

Sommario: I. – Premessa in fatto. II. – Formulazione dei Quesiti. III. – Il collegamento negoziale e il negozio complesso. IV. – Autonomia tra prestazioni. V. – La data di adempimento e le conseguenze del mancato rispetto del termine. VI. –  L’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. VII. – Le conseguenze dell’inadempimento. VIII. – L’azione di adempimento. IX. – L’azione di risoluzione del contratto. Danno giuridicamente rilevante. X. – Conclusioni.

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I. – Premessa in fatto. Al punto 2) dell’atto di transazione datato 23 ottobre 2010 (qui di seguito anche “scrittura”), Ettore – in proprio e quale socio accomandatario di Scilla s.a.s. – da una parte – e Patroclo – in proprio ma anche nella rispettiva funzione di Legale Rappresentante di Menezio S.r.l. – dall’altra si accordavano affinché – a fronte del riconoscimento a favore del primo dell’importo di € 1.000.000,00 – fossero dichiarati risolti gli accordi di rappresentanza militare al tempo intercorsi fra le Parti, senza novazione delle preesistenti obbligazioni, con predisposizione di un pagamento rateale del suddetto importo, clausole convenzionali di riservatezza e di non concorrenza del percipiente nei confronti del conferente per tutto l’anno 2011.

Al punto 5) della scrittura, i prefati concordavano anche che, entro il termine del 28 febbraio 2012,  Patroclo sarebbe subentrato nel contratto di leasing  – avente ad oggetto l’accampamento di Troia –  intercorrente tra Ettore e Achille S.p.a. e che, al subentro, Patroclo stesso avrebbe corrisposto ad Ettore l’importo di € 135.000,00.

Alla data odierna, Patroclo non é subentrato ovvero, in diversa ottica ermeneutica, non ha adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal subentro, motivo per il quale si profila l’interesse a richiedere nei confronti della parte presuntivamente inadempiente il risarcimento del danno conseguente al mancato rispetto del termine del 28 febbraio 2012.

II. – Formulazione dei Quesiti. In relazione al quesito se l’eccezione d’inadempimento e il conseguente esercizio del recesso impugnatorio della clausola 5) della scrittura datata 23 ottobre 2010 abbia o meno efficacia risolutoria dell’intero accordo e quali siano i criteri per liquidarne il danno, scendo qui di seguito ad esprimere parere motivato, sulla scorta dell’esame dell’atto di transazione a mie mani.

E’ risaputo che il secondo comma dell’art. 1965 c.c. riconosce ai contendenti di una c.d. res litigiosa la facoltà di creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti.

III. – Il collegamento negoziale e il negozio complesso. Laddove – come nel caso in esame – un atto di transazione compendi ai propri articolati obblighi per le Parti aventi diverso oggetto, occorre valutare se l’assunzione di tali obblighi debba essere ascritta ad un’unica operazione giuridica (fattispecie del collegamento contrattuale o negoziale) o se ricorra la figura del contratto unico ma complesso, non rilevando  – quale  criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato – il dato formale dell’unità o della pluralità dei documenti contrattuali o la contestualità delle stipulazioni, bensì esclusivamente l’elemento sostanziale dell’unicità o della pluralità degli interessi perseguiti.[1]

Il collegamento negoziale é definito dalla Giurisprudenza come il meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato unitario e complesso che viene realizzato attraverso una pluralità coordinata di contratti che conservano una propria causa autonoma.

Il collegamento negoziale é dunque il risultato di una tecnica di organizzazione, concordato e voluto dalle parti nell’esercizio della propria autonomia contrattuale che consente di costruire un affare economico mettendo insieme una serie di rapporti giuridici patrimoniali autonomi, ciascuno formalizzato in altrettanti contratti, connessi o collegati da una logica economica risultante soltanto dall’insieme di questi contratti.

Il contratto di leasing é fattispecie tipica di collegamento negoziale: la compravendita tra il venditore e il concedente e la locazione tra questi e l’utilizzatore costituiscono contratti autonomi ma coordinati per uno scopo ulteriore.

Secondo un orientamento consolidato dalle Sezioni Unite – pacifico in Giurisprudenza – il collegamento negoziale non dà luogo ad un autonomo e nuovo contratto ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato unitario e complesso, per mezzo di una pluralità coordinata di contratti, dotati ciascuno di una causa autonoma,

Pertanto, affinchè possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico – che impone la considerazione unitaria della fattispecie – è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo – costituito dal nesso finalistico tra i negozi e volto alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica globale ed unitaria – che quello soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, “che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.”[2]

In altre parole, si ha collegamento negoziale, quando due o più contratti – ciascuno con propria autonoma causa – non siano inseriti in un unico negozio composto (misto o complesso), ma rimangono distinti, pur essendo interdipendenti, soggettivamente o funzionalmente, per il raggiungimento di un fine ulteriore, che supera i singoli effetti tipici di ciascun atto collegato, per dar luogo ad un unico regolamento di interessi, che assume una propria diversa rilevanza causale[3], con la dovuta precisazione che “causa del contratto” è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che esso è diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione economico-individuale della singola e specifica negoziazione, al di là dell’astratto modello normativo in concreto utilizzato[4]“

Secondo Prassi pressoché unanime, il collegamento negoziale tra contratti é realtà diversa da contratto unico di tipo complesso[5], al quale deve applicarsi la disciplina del contratto la cui funzione – nella combinazione degli elementi – è in concreto prevalente, con la precisazione che “gli elementi riconducibili al negozio non prevalente, nel rispetto dell’autonomia privata, non possono essere considerati privi di rilevanza giuridica, a condizione che non risultino incompatibili con la regolamentazione del contratto che funge da principale negozio di riferimento”[6]

IV. – Autonomia tra prestazioni. Dalle considerazioni che precedono, non può che derivare il convincimento che – con l’accordo di transazione del 23 ottobre 2010 – le Parti hanno inteso farsi reciproche concessioni relativamente al compenso che Ettore aveva maturato negli anni per attività di rappresentanza militare, disciplinando, all’art. 2 da leggersi insieme alla successiva clausola n°5 -, obbligazioni del tutto indipendenti rispetto a quelle compendiate ai punti 1), 2) e 3) né funzionali al raggiungimento di un fine globale ed unitario diverso.

A parere di chi scrive, pertanto, dall’interpretazione dell’accordo non é dato rilevare alcun collegamento negoziale tra previsione di cui al punto 5) della scrittura e rimanenti clausole pattizie né la transazione, in sé globalmente considerata, costituisce fattispecie di negozio unico complesso.

V. – La data di adempimento e le conseguenze del mancato rispetto del termine. E’ pacifico in Giurisprudenza che l’essenzialità del termine di adempimento – la cui inosservanza produce ipso iure la risoluzione del contratto – vada accertata alla stregua di specifiche e non equivoche espressioni riguardanti – in particolare – la natura e l’oggetto del contratto medesimo, la cui utilità economica perseguita dalle parti andrebbe perduta a causa dell’inutile decorso del termine pattuito.[7]

E’ stato così deciso che l’essenzialità del termine apposto in un contratto preliminare di compravendita per la sottoscrizione del definitivo non possa desumersi dalla sola espressione “entro e non oltre” quando non risulti –  da specifiche indicazioni delle parti o dall’oggetto del negozio – che l’utilità economica del contratto andrebbe perduta se la prestazione non venisse eseguita entro una certa data.

Tanto brevemente premesso, l’inutile decorso del termine del 28 febbraio 2012 per l’adempimento di quanto compendiato al punto 5) della scrittura, non ha certamente provocato la risoluzione dell’accordo che, ad oggi, é valido ed efficace sebbene asseritamente inadempiuto.

VI. – L’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. E’ pacifico che, pur essendo riscontrabili alcune analogie tra il contratto di vendita con riserva di proprietà ed il contratto di leasing traslativo, il secondo abbia effetti obbligatori poiché – diversamente dal primo, nel quale il trasferimento della proprietà (già consensualmente deciso) si verifica del tutto automaticamente con il pagamento dell’ultima rata del prezzo – nel leasing traslativo il perfezionamento dell’effetto traslativo è rimesso ad un evento futuro ed incerto, conseguente ad una manifestazione unilaterale di volontà del conduttore; la Prassi si é d’altra parte pronunciata per la possibilità di esperire azione ex art. 2932 c.c. anche relativamente a contratti con effetti obbligatori, tra i quali la locazione, cui dottrina e giurisprudenza ascrivono la natura del leasing.

L’art. 2932 – che, peraltro, risulta applicabile non solo alle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione (sia per accordo che per atto unilaterale) di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, – attribuisce all’avente diritto la facoltà di ottenere una sentenza (costitutiva) che ha la stessa efficacia del contratto non concluso (“che tiene luogo del contratto non concluso”).

Si è, invece, escluso il ricorso all’azione ex art. 2932 per il caso di violazione di un “patto parasociale” in base all’efficacia meramente obbligatoria (nel senso che gli effetti prodotti investono solo coloro che hanno sottoscritto il patto e non i terzi estranei alla società né i soci che non vi hanno aderito né, infine, la società stessa) che dottrina e giurisprudenza unanime riconoscono a tali accordi; in tal caso, si é deciso che, nei confronti dell’ inadempiente, é del caso possibile promuovere esclusivamente un’ azione volta ad ottenere il risarcimento del danno derivante dall’ inosservanza del patto medesimo.

Alla luce di quanto brevemente premesso, a parere di chi scrive, il rimedio ex art. 2932 c.c. non é invocabile nel caso di specie, poiché – se é vero come é vero che, con l’art. 5) della scrittura del 23 ottobre 2010, Patroclo si era obbligato a subentrare in un contratto di leasing (locazione finanziaria) – é altrettanto vero che l’efficacia (se non addirittura la conclusione) dell’atto di subentro (il contratto ad oggi non concluso) era subordinato alla condizione sospensiva dell’assenso di Achille S.p.a. e, dunque, alla manifestazione di volontà di un soggetto che non ha partecipato con il proprio assenso all’assunzione del primigenio obbligo.

L’opinione risulta tanto più convincente se si considera che – se la sentenza di costituzione dell’accordo non può introdurre varianti al contenuto del preliminare (o dell’atto produttivo di effetti obbligatori di cui si chiede l’esecuzione specifica) ancorché relative alle sole modalità di esecuzione di una delle prestazioni  – al Giudice sarebbe a fortiori preclusa la facoltà di costituire gli effetti di un consenso che il terzo non ha mai espresso né un obbligo che il terzo ha mai assunto.

VII. – Le conseguenze dell’inadempimento. Si domanda se – a fronte dell’inadempimento di Patroclo – sia possibile richiederne l’adempimento contrattuale ovvero domandare la risoluzione del contratto; in entrambi i casi, si richiede se sia possibile –  e secondo quali criteri –  ottenere la liquidazione dei danni.

E’ risaputo che l’art. 1453 c.c. riconosce alla parta adempiente la facoltà di richiedere all’inadempiente la risoluzione del contratto o l’esatto adempimento (esecuzione specifica dell’obbligazione), salvo in entrambi i casi il risarcimento dei danni.

VIII. – L’azione di adempimento. L’azione di adempimento costituisce una forma di tutela specifica con la quale il creditore insoddisfatto ottiene le stesse utilità che aveva dedotto ad oggetto del rapporto obbligatorio rimasto ineseguito; essa, tendendo a fare ottenere in via giudiziale al creditore quanto questi doveva conseguire mediante l’esecuzione spontanea della prestazione ad opera del debitore, può essere esercitata solo quando l’adempimento sia ancora possibile.

Si tratta di un’azione di condanna, con la quale il creditore tende ad ottenere una sentenza contenente l’ordine rivolto al debitore di adempiere all’obbligazione; qualora il debitore non vi ottemperi, il creditore con la sentenza, potrà agire in via esecutiva (art. 2931 c.c.).

L’esame dell’art. 2931 c.c. consente di comprendere che l’esecuzione forzata degli obblighi di fare incontra un limite naturale nell’infungibilità della prestazione che, intesa come impossibilità di sostituzione materiale del comportamento dovuto ad opera di un Terzo (Ufficiale Giudiziario o tecnico incaricato dall’Ufficiale Giudiziario), comporta l’impossibilità tecnica del ricorso allo strumento esecutivo satisfattivo.

La tutela contenuta nell’art. 2931 c.c. – richiamata dall’art. 1453 c.c. – é quindi invocabile esclusivamente a fronte della violazione di obblighi che possono essere coattivamente eseguiti anche da persona diversa dal debitore.

Declinato al caso di specie, a parere di chi scrive, ciò induce ad escludere la possibilità di ricorrere all’azione di adempimento, se solo si considera che l’adempimento di Patroclo era  “condizionato all’accettazione della concedente Achille S.p.a.”

Per questa ragione, é stata – ad esempio – dichiarata inammissibile la domanda volta ad ottenere la condanna del venditore di una cosa determinata di proprietà altrui (fattispecie pienamente valida ed efficace ex art. 1478 c.c.) all’adempimento dell’obbligazione di procurarne l’acquisto al compratore, trattandosi di un’obbligazione di fare infungibile, non suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica.[8]

Ancora, in ordine alla promessa del fatto del terzo (cui il consenso di Achille S.p.a. può essere associato) si é affermato che la stessa integra un’autonoma obbligazione del promittente verso il promissario, avente ad oggetto un facere, cioé un obbligo di attivarsi presso il terzo perché questi assuma l’obbligazione o compia il fatto promesso (prestazione del consenso), con la conseguenza che il solo fatto della mancata prestazione da parte del terzo, promessa dal promittente al promissario, determina l’obbligo del primo di risarcire il secondo, nei limiti previsti dall’art. 1381 c.c., risultando indifferente che il mancato raggiungimento delle finalità concrete previste dalle parti sia conseguenza del rifiuto da parte del terzo, ovvero dell’imperfetta trasmissione al terzo da parte del promittente della richiesta di adempimento.[9]

A parere di chi scrive, non é dunque ammissibile esperire nei confronti di Patroclo l’azione di adempimento dell’obbligo di subentrare nel contratto di leasing.

IX. – L’azione di risoluzione del contratto. Danno giuridicamente rilevante.A fronte del mancato adempimento da parte di Patroclo all’obbligo previsto alla clausola 5) della scrittura, é possibile invece – con salvezza del diritto di Ettore di percepire ratealmente l’importo di € 1.000.000,00 per i motivi di cui al precedente punto III. – esperire azione di risoluzione del contratto per inadempimento, fornendo la prova dell’accordo, deducendo il mancato adempimento e argomentando circa la non scarsa rilevanza di tale inadempimento.

Quanto al risarcimento del danno, alla parte adempiente incombe l’onere di dimostrare il danno (mediante prospettazione del c.d. an, devolvendosi a giudizio di equità la quantificazione del c.d. quantum) e il nesso di causalità tra inadempimento e danno, restando a carico di Controparte la prova che l’inadempimento é derivato da causa a sé non imputabile.

Le Sezioni Unite della Cassazione[10] hanno risolto la questione se l’incertezza circa la prova dell’esatto adempimento da parte del debitore rientri fra i rischi della prestazione e hanno risolto la questione intervenendo sulla distribuzione dei carichi probatori, nel senso di ampliare il rischio della prestazione fino al punto da ricomprendervi anche il rischio della prova della sua puntuale esecuzione.

La prassi successiva si é uniformata – con costante convinzione – al principio secondo cui il creditore della prestazione di un facere é esonerato dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento, dovendo piuttosto il debitore convenuto fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, in ossequio al principio di riferibilità e di vicinanza della prova, in virtù del quale l’onere istruttorio va sempre ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione.

In difetto di apposizione di termine essenziale, sarà d’altra parte opportuno stabilire il termine cui Controparte deve considerarsi inadempiente; a tal fine, sarà necessario formulare eccezione d’inadempimento con contestuale intimazione di costituzione in mora.

Quanto alla fattispecie in esame, la prova del contratto é assolta con l’esibizione della scrittura, la deduzione del mancato adempimento con l’esecuzione da parte di Ettore delle obbligazioni dedotte nel contratto di leasing e la non scarsa rilevanza dell’inadempimento sarà oggetto di prova, in relazione agli interessi delle Parti nell’economia complessiva del contratto.

La prospettazione e la quantificazione del danno richiederanno la prova circa il c.d. danno emergente e lucro cessante. (art. 1223 c.c.)

Per quanto rileva ai fini della soluzione del quesito, il danno emergente consisterebbe nel pregiudizio economico (perdita di patrimonio) che Ettore avrebbe subito a causa dell’inadempimento di Patroclo laddove il lucro cessante coinciderebbe con la mancata realizzazione del guadagno che il primo avrebbe percepito specificatamente dall’estinzione del contratto di leasing.

Si tenga in considerazione che la Giurisprudenza ha riconosciuto che, per valutare il danno da lucro cessante derivato da inadempimento contrattuale, occorre procedere ad una ricostruzione ideale degli utili che la parte adempiente avrebbe conseguito –  per normale successione degli eventi e in base a ragionevole prevedibilità – qualora l’obbligazione fosse stata esattamente adempiuta[11] e che tale ricostruzione ideale (giudizio prognostico sulla base della proiezione di situazioni già esistenti) richiede una ragionevole certezza (o ragionevole e fondata previsione[12]) in ordine all’accadimento del danno.

E’ d’altra parte pacifico che, nel calcolo della perdita subita, occorre applicare il principio della c.d. “compensatio lucri cum damno”, dovendosi ritenere estinta o ridotta l’obbligazione risarcitoria in ragione dei vantaggi conseguiti dal danneggiato in conseguenza dell’inadempimento.

Nei termini dell’inadempimento di un obbligo di cessione, si é di recente espressa la Corte di Cassazione[13], statuendo su di una fattispecie in cui un Istituto di Credito – esponendo di avere acquistato da altro Istituto un credito nei confronti di un privato – aveva ricevuto comunicazione di recesso dalla Controparte, sul presupposto che il debitore aveva ormai estinto il debito.

Su queste premesse, la società attrice chiedeva la condanna della banca convenuta al risarcimento del danno contrattuale, pari alla differenza tra il valore nominale del credito acquistato e il prezzo di cessione.

Sebbene la cessione del credito dovesse ritenersi perfezionata e la Banca convenuta inadempiente alle obbligazioni assunte, il Tribunale respinse la domanda dell’attrice, ritenendo che questa non aveva provato che il credito ceduto avesse un valore effettivo superiore al prezzo di cessione.

Soccombente anche in Appello, l’attrice proponeva ricorso per Cassazione, deducendo che, se il contraente che allega l’inadempimento e agisce per il risarcimento del danno ha il solo onere di provare il titolo contrattuale, grava sull’altra parte l’onere della prova liberatoria, oltre che dell’adempimento liberatorio, della stessa inesistenza del danno prodotto dall’inadempimento.

Pertanto, una volta accertata la conclusione del contratto di cessione di credito, e l’inadempimento della banca alle obbligazioni che ne discendono, la domanda di risarcimento non poteva essere respinta con l’argomento che questa non aveva provato il danno subito.

La Corte di cassazione respingeva i motivi, sul presupposto che il potere discrezionale che l’art. 1226 c.c.,[14]conferisce al giudice è rigorosamente subordinato al duplice presupposto che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che sia impossibile, o molto difficile, la dimostrazione del loro preciso ammontare, e non può surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza.

A volere tacere dell’esito del ricorso (difetto di prova in ordine al se risarcire) é comunque utile prendere in considerazione il criterio adottato dalla parte adempiente ai fini della prospettazione del danno asseritamente patito per perdita subita (relativo al quanto risarcire), in relazione al principio secondo cui il lucro cessante, per questa fattispecie, si calcola nella differenza tra il prezzo stabilito nel contratto e il valore del bene (da intendersi come valore della prestazione) al momento della restituzione della somma versata o al momento della liquidazione del danno.[15] (lucro cessante = valore del bene – prezzo dovuto).

Non può d’altra parte ignorarsi che – se il raffronto tra valore attuale e prezzo nominale dell’immobile (finalizzato alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato per conseguenza del mancato trasferimento a proprio favore del bene) costituisce logico parametro di valutazione per fattispecie nelle quali il trasferimento della proprietà costituisce effetto naturale e conseguenziale della promessa di vendita – altra cosa é farne automaticamente ed acriticamente applicazione in fattispecie, come quella in esame, nella quale il trasferimento della proprietà del bene é solo eventuale all’esercizio del diritto di opzione (riscatto).

E’ stato d’altra parte osservato[16]che i contratti di leasing e di flessibilità rientrano nella categoria dei contratti occasionalmente collegati, ma strutturalmente e funzionalmente autonomi poiché il contratto di leasing – pur costituendo il necessario presupposto di quello di flessibilità – ne è indipendente, tant’è che può spiegare effetti a prescindere da esso.

Il contratto di flessibilità (clausola di riscatto) non è – a differenza del contratto preliminare di compravendita – ad effetto reale traslativo di beni e ha, invece, contenuto obbligatorio di garanzia, conservando in caso di cessione del contratto di leasing la funzione di obbligo di fare acquistare all’utilizzatrice la proprietà del bene.

Avuto riguardo all’assetto di interessi realizzato a mezzo del tipo di leasing, continuano gli Ermellini nella citata 11240/2003, “…deve ricevere applicazione in tutta la sua estensione il principio che le vicende di un contratto si comunicano necessariamente all’altro, di tal che risulta impossibile cedere il contratto di leasing indipendentemente da quello che prevede il patto di riscatto (nella specie il contatto di flessibilità)”.

Del resto, la cessione del solo contratto di leasing, operando la scissione del godimento dalla proprietà, altererebbe le modalità di esercizio del patto di riscatto ed inciderebbe sulla posizione dell’utilizzatore ceduto, al punto che il medesimo – pur dopo avere esercitato il riscatto ed avere acquistato la proprietà del bene – dovrebbe continuare a pagare i canoni di godimento al cessionario: sulla base di questo principio, occorre quindi valutare che, nel contratto di leasing finanziario n°6012088 dell’aprile 2009, le parti hanno anche stipulato il patto di riscatto del bene concesso in godimento.

Considerato che, anche nel contratto di leasing n°6012088, i canoni periodici (per la loro consistenza) rappresentano, dal punto di vista economico, rate di prezzo corrispondenti al valore capitale del bene, pare evidente che la cessione del contratto di leasing in uno con la clausola di riscatto costituiscono  – pur privi di efficacia reale traslativa del bene – lo strumento di cui le parti si sono avvalse per fare conseguire a Patroclo il risultato dell’acquisto del bene.

In tale ottica, peraltro, si ritiene che il contratto di locazione ad uso commerciale intercorrente tra le Parti possa costituire utile elemento di valutazione per dedurre che, tramite la cessione, le Parti avessero intenzione di mutare i soggetti cui fare conseguire la proprietà dell’immobile.

Se il lucro cessante costituisce l’accrescimento patrimoniale che il danneggiato avrebbe conseguito se, ad impedirlo, non fosse intervenuto il fatto generatore del danno, occorre d’altra parte considerare che – quanto alla fattispecie in esame – non si tratta di stabilire la differenza di valore di un’utilità (il bene immobile) che non é entrata nel patrimonio di Ettore, bensì il mancato l’accrescimento patrimoniale conseguente alla mancata uscita del suddetto cespite.

A parere di chi scrive, tale considerazione non obnubila tuttavia il principio[17] secondo cui il danno da lucro cessante da inadempimento contrattuale è pari  all’utile netto e si quantifica, quindi, dalla deduzione dal fatturato o volume d’affari dei costi sostenuti per dare esecuzione al contratto.

X. – Conclusioni. In conclusione, a parere di chi scrive, non é possibile – sulla base della scrittura – esperire nei confronti di Patroclo azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., sotto il duplice presupposto che essa costituisce un contratto definitivo valido ed efficace e non assunzione dell’obbligo a contrarre e che, prevedendo per la sua efficacia il consenso del Terzo, il Giudice non potrebbe mai costituire gli effetti del consenso di un soggetto che non ha preso parte al presunto obbligo a contrarre.

Inoltre, attesa la natura fiduciaria ed infungibile di procurare il consenso del Terzo (Achille S.p.a.), nemmeno é ammissibile l’azione di manutenzione (adempimento) del contratto, residuando l’ipotesi di richiesta – previa formulazione di adeguata eccezione d’inadempimento con contestuale intimazione di costituzione in mora – di risoluzione contrattuale e condanna al risarcimento del danno, coincidente con la differenza tra situazione dannosa e situazione quale sarebbe stata se il fatto dannoso non si fosse verificato[18] e quindi, secondo la Prassi consolidata, nell’utile netto.

Alla data di efficacia della risoluzione contrattuale, l’utile netto può essere identificato, a parere di chi scrive e alla luce dell’esame critico di tutto quanto precede, nella differenza tra il valore di mercato del bene e l’importo delle rate residue da corrispondere ad Achille S.p.a..

In conseguenza dell’inadempimento di Patroclo alla scrittura, Ettore sarà infatti tenuto a corrispondere ad Achille S.p.a. il canone di locazione finanziaria, con prospettive di riscatto dell’immobile.

A Varese, l’11 maggio 2012.